¿PUEDO NO RENOVAR EL CONTRATO LABORAL DE UNA TRABAJADORA GESTANTE? ASPECTOS IMPORTANTES EN LA CONTRATACIÓN Y SEPARACIÓN DE LAS TRABAJADORAS EN GESTACIÓN A PROPÓSITO DEL PLENO SENTENCIA DEL TC 283/2023

Laboral

Es importante que, en el ejercicio de toda actividad empresarial, como empleador se considere que, sea que le aplique el régimen el general de trabajo o el de micro y/o pequeña empresa, el artículo 23° de la Constitución Política establece una especial protección en el trabajo a la madre gestante por presuponerla en mayor desventaja que otro trabajador promedio frente al empleador. De modo que, las relaciones dentro del marco del vínculo laboral con una madre gestante deben observar bastante cuidado y acuerdo con las garantías constitucionales y legales que aquella le corresponde.

Así, por ejemplo, en IURALEX recomendamos tener presente que conforme al inciso e) del artículo 29° del TUO del DL 728 (LPCL), modificado por el artículo único de la Ley 31152, el legislador ha previsto por nulo el despido que tenga por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, durante el periodo de gestación y hasta dentro de los 90 días posteriores al nacimiento. Precisando, además –y esto es muy importante–, que dentro de este periodo se presume que todo despido está motivado por el embarazo a menos que el empleador demuestre lo contrario.

Esta regulación se hace extensiva también según la misma normativa, para la trabajadora gestante que se encuentre dentro del periodo de prueba o para la que preste servicios a tiempo parcial de cuatro o menos horas diarias. Se agrega también –y este el punto controversial– en el párrafo final de la norma que todo lo anterior será aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido.

No obstante, y esta es la información de interés a comunicar desde IURALEX, en Pleno de Sentencia 283/2023 emitido en Exp. 02302-2021-PA/TC del 09 de mayo de 2023, el Tribunal Constitucional determinó (fundamento 13) que, debido a que el Perú desde el 2016 ha ratificado el Convenio 183° de la OIT, y que este último no prevé la comunicación del embarazo al empleador como requisito para la protección de la madre gestante contra el despido, no resulta necesaria la comunicación formal del estado de gravidez para que la madre tenga derecho a no ser despedida o a que no se le renueve contrato temporal debido a tal condición.

Dicho de otro modo, dentro del tiempo de gestación y hasta 90 días después del alumbramiento, todo empleador de micro, pequeña, mediana o gran empresa esta obligado a:

No despedir a la trabajadora que fuere madre gestante, salvo por causas objetivas del artículo 25° de la LPCL.
Renovar la contratación a plazo fijo de la madre gestante, salvo que la causa objetiva fuera válida y el motivo de la contratación haya cesado.
Observar ambas circunstancias también a trabajadoras a tiempo parcial o a las que estuvieran dentro del periodo de prueba, a menos que pueda demostrarse con documentos que el término de contrato no se debió al embarazo.
No exigir comunicación formal del embarazo. Para que la trabajadora obtenga la protección que comentamos bastará que el estado de gravidez sea confirmado verbalmente o incluso sea notable físicamente.

Bajo todo lo mencionado, en IURALEX nos parece importante que como empleador, se tomen en cuenta las siguientes recomendaciones:

Establecer con claridad los objetivos de productividad, las responsabilidades y obligaciones de los puestos de trabajo de la empresa, a fin de que el resultado personal de cada trabajador/a pueda ser medible y/o sancionable.
Revisar con la asesoría legal adecuada, la legalidad de las causas objetivas de contratación a plazo fijo.
Tener una política clara dentro de la empresa sobre las operaciones, acciones y/o actividades que se aplicarán cuando el puesto de trabajo sea ocupado por una madre gestante. Por ejemplo, si procederá teletrabajo, con qué indicadores se medirá el rendimiento, entre otros.

Cabe acotar por último que el incumplimiento de todo lo señalado en los párrafos anteriores, es pasible de sanción por parte de SUNAFIL por comisión de infracción muy grave, con las siguientes multas:

Microempresas: De hasta S/ 3, 366.00 soles
Pequeña empresa: De hasta S/ 37, 867.50 soles
No MYPE: De hasta S/ 260, 023.50 soles.

Recomendamos, desde IURALEX, revisar tanto el nuevo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, así como la normativa señalada anteriormente junto a la asesoría legal correspondiente. Para tal fin, exhortamos a ponerse en contacto con nuestra área especializada de derecho laboral y seguridad social para mayores detalles.